3 Passos para saber se seu produto ou serviço sofre incidência do ICMS

Seja você um cidadão médio ou um profissional da área de tributos, tenho certeza que compartilha a ideia de que o sistema tributário brasileiro poderia ser carinhosamente apelidado de “inferno na terra”.

A lei fiscal brasileira muda o tempo todo. No Brasil, o Governo publica de 30 a 40 novas leis por dia útil. E, 85% a 90% dessas mudanças são referentes à menina dos olhos dos Estados: o ICMS.

O ICMS é um imposto estadual, regulamentado pela Lei Kandir (Lei Complementar nº 87/96), que incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias e prestação de serviços.

Segundo a professora do Confeb, Melice Infante, o imposto surgiu como ICM - com incidência, apenas, na circulação de mercadorias: “Como os impostos sobre serviços (ISS) já eram recolhidos pelo Município, a medida do Governo Federal foi conceder aos Estados, os impostos sobre circulação de mercadoria (Art. 23, II, Constituição de 1967). Ao longo dos anos, a decisão foi alvo de grandes discussões geradas pela insatisfação dos representantes dos Estados, o que levou o Governo a conceder a eles, também, a tributação de serviços, instituindo, assim, o ICMS (Art. 155, II, Constituição de 1988)”.

Quer dizer então que a prestação de serviço é tributada por Estado e Município? A resposta é não. O Estado tem a permissão de tributar, somente, três tipos de serviço: Comunicação, transporte interestadual e/ou intermunicipal e fornecimento de energia elétrica. Com exceção destes três, todos os outros tipos de serviços são tributados pelo Município.

Simples, mas só na teoria. O ICMS é, de longe, o imposto mais complexo do sistema tributário. Num contexto onde 27 estados instituem suas próprias legislações tributárias – com alterações quase que diárias – como saber se o seu produto e/ou serviço sofre incidência do ICMS? Antes de mais nada, é preciso entender o conceito de mercadoria.

Meu produto e/ou serviço pode ser considerado mercadoria?

Se o ICMS é um imposto que incide na circulação de mercadoria, como definimos o conceito de mercadoria?

Juridicamente, mercadoria é toda coisa móvel apreciável e permutável, suscetível de ser contada, pesada ou medida e de constituir objeto de comércio ou especulação.

Mas, segundo o professor do Confeb, Pedro Casquet, este conceito jurídico está em processo de mudança: “O mundo está mudando e nossa lei também precisa mudar para se adaptar as novidades. A tecnologia criou uma nova gama de produtos com características que diferem do conceito de mercadoria de décadas atrás, como a venda de licenças de software, por exemplo.”

Diante de tudo isso, é impossível dizer que mercadoria possui um conceito único. Mesmo o produto ou serviço mais óbvio precisa ser analisado a fim de descobrir se há coerência com o conceito de mercadoria estipulado pelo regulamento do Estado vigente.

Melice exemplifica: “Você vai vender sua casa. A casa é um bem, é tangível e tem valor, logo, é uma mercadoria, certo? Não. Mercadoria, nesse caso, não engloba imóveis. Ainda que ela se enquadre em alguns quesitos que caracterizam uma mercadoria, existem alguns conceitos na lei que não permitem que ela seja considerada como tal. Como, por exemplo, a baixa circularização – você provavelmente não revenderá essa casa com uma frequência considerável para que ela sofra incidência do ICMS”.

Estados diferentes, leis diferentes

Além da preocupação com as leis e conceitos do seu Estado, é preciso atentar-se as leis e conceitos do Estado de destino. Pedro exemplifica: “Imagine que trabalho com transporte de carga e estou enviando uma mercadoria de São Paulo para o Rio de Janeiro – legislações que falam línguas diferentes. Como é que você alinha duas leis que não batem? Cada caso é um caso, mas, na maioria deles, acionamos o CONFAZ”.

O CONFAZ é a sigla para Conselho Nacional de Política Fazendária. Ele é constituído pelos Secretários da Fazenda, Finanças ou Tributação de cada Estado e Distrito Federal e pelo Ministro de Estado da Fazenda. Suas reuniões trimestrais tem a missão de promover a “harmonização tributária” entre os estados brasileiros. Em caso de conflito de leis, são eles os responsáveis por responder aos questionamentos mais frequentes: Meu produto é ou não é uma mercadoria? Que estado deve recolher? Como devo fazer esse recolhimento?

Em outras palavras, ele é o campo de batalha da “guerra fiscal” brasileira. E, no contexto conflituoso o qual vivemos - onde os governos municipal, estadual e federal lutam entre si pela maior fatia – cabe a nós, meros mortais contribuintes, a árdua missão de analisar as leis e as atuais discussões acerca de nosso produto ou serviço. Mas, qual a melhor forma de se fazer isso?

Passo a Passo: Meu produto e/ou serviço sofre incidência do ICMS?

“Não existe receita de bolo, mas sim, boas práticas que podem facilitar o trabalho na hora de descobrir se seu produto e/ou serviço sofre incidência do imposto”, afirma Melice. Confira abaixo algumas dicas da professora:

1º Defina a atividade da empresa

O primeiro passo consiste na pesquisa da atividade da empresa. Leia o regulamento do ICMS do seu Estado para entender quais são as regras aplicáveis ao seu produto e/ou serviço. Você pode encontrar o regulamento através dos portais da Secretaria da Fazenda de cada Estado.

O objeto de venda corresponde a um dos serviços de competência tributária do Estado (comunicação, transporte ou energia elétrica)? Caso seja, inclua o ICMS em sua conta. Caso não seja, o imposto a ser pago é o ISS.

2º Pesquise discussões sobre a atividade na web

Se o objeto de venda entra na categoria “circulação de mercadoria”, a primeira coisa a ser feita é uma visita ao Google. No campo de busca, digite a atividade de sua empresa. Diante dos resultados, é ideal verificar quais fontes são confiáveis.  Portanto, dê preferência a julgados publicados por grandes portais de auditoria, como as Big Four (Price Waterhouse,  Deloitte,  KPMG  e Ernst Young).

Como já estamos cansados de saber, a lei muda com uma frequência absurda. Por isso, é importante atentar-se a data do julgado encontrado.

3º Pesquise o artigo da lei

Leia os julgados e anote os artigos de leis mencionados. Com a numeração em mãos, vá até o portal do planalto (www.planalto.gov.br) para ler - com atenção - a lei na íntegra e interpretar se o imposto recai sobre o seu produto e/ou serviço ou não.

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